I teologi del Medioevo si ponevano questioni ben strane: ad esempio se Dio potesse creare una pietra tanto pesante da non riuscire a sollevarla Lui stesso. Proprio come alcuni oggi allenano il cervello con un Sudoku, quei pensatori sottilissimi allenavano la logica per vedere fin dove li avrebbe portati. Li portò, tra le altre cose, a formalizzare diversi modelli dell’ordine naturale che serviranno anche da modelli dell’ordine politico. Modelli normativisti in cui le leggi non possono essere infrante nemmeno da chi le ha prodotte; modelli decisionisti in cui esiste un potere sovrano in grado di sospendere l’ordinamento; e addirittura modelli occasionalisti in cui non esiste nessuna legge ma soltanto una successione di atti liberi. Per dirla con le parole di Carl Schmitt “tutti i concetti più pregnanti della moderna dottrina dello Stato sono concetti teologici secolarizzati”.
L’ordine politico della modernità, il cosiddetto Stato di Diritto, appare a prima vista come decisamente normativista: non soltanto la società è regolata da leggi positive ma la stessa produzione delle leggi è regolata da altre leggi, che a loro volta discendono da una norma fondamentale detta Costituzione. In questo senso non esiste nulla fuori dall’ordinamento. Nella carta adottata dalla Repubblica Italiana nel 1947 si stabilisce (articolo 70) che “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere” ovvero (articolo 72) che “ogni disegno di legge, presentato a una Camera è, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una commissione e poi dalla Camera stessa, che l’approva articolo per articolo e con votazione finale”. E tuttavia all’articolo 77 la stessa Costituzione prevede un’eccezione a questa regola: il Governo può adottare, sotto la sua responsabilità, “provvedimenti provvisori con forza di legge”. Sono i cosiddetti decreti-legge, ovvero degli atti normativi straordinari che hanno la peculiare caratteristica di essere emanati dal potere esecutivo invece che dal potere legislativo. Straordinari, in principio. Nella pratica dei governi italiani, frequentissimi.
Per tornare all’analogia teologica, il decreto è una sorta di miracolo attraverso il quale la divinità dello Stato solleva quella stessa pietra che si era vincolato a non poter sollevare. Un atto totalmente libero, anarchico, che attinge direttamente alla fonte ultima della sovranità (in democrazia, la volontà popolare) per aggirare le regole formali stabilite dall’ordinamento. Secondo la Costituzione italiana, il Parlamento è tenuto a convertire il decreto in legge ordinaria entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione — senza la quale la sua efficacia decade retroattivamente — così assorbendo l’eccezione all’interno della regola; ma la sfuggevole consistenza giuridica del decreto è materia di appassionati dibattiti tra i giuristi. Qualcuno, come Carlo Esposito in un celebre articolo del 1962, si è spinto a sostenere che nel breve lasso di sussistenza precedente la conversione il decreto sarebbe un atto invalido e addirittura estraneo alla legalità costituzionale. L’eccezione, in effetti, è un fenomeno extragiuridico. Ciò non implica che si tratti in assoluto di un atto illecito ma che esso trae la sua liceità non dalla legge ma dalla pura necessità. Necessità, d’accordo: ma quale?
Mexican standoff
Secondo la Costituzione il decreto-legge è possibile in “casi straordinari di necessità e d’urgenza”. Si tratta di un riferimento al cosiddetto principio di necessità noto fin dal diritto romano. In virtù della natura eccezionale di questo principio la Costituzione non è in grado di regolamentare con precisione il ricorso alla decretazione d’urgenza: non può definire le condizioni di straordinarietà perché non può prevederle. Lo Stato, contrariamente a Dio onnipotente, non preordina i suoi miracoli. Si tratta di una decisione puramente politica. E tuttavia il buon senso dovrebbe suggerire che se una misura eccezionale viene invocata sistematicamente e usata come normale strumento di governo, come accade oggi in Italia, significa che il dettato costituzionale è stato deliberatamente manomesso ricorrendo a un’interpretazione piuttosto “creativa” del principio di necessità.
Lo strumento del decreto — dal latino decretum, deliberazione — è il correttivo indispensabile alla lentezza con cui un ordinamento giuridico si adatta alla realtà. Questo dispositivo ha però un terribile limite: rischia sempre di sfociare nell’arbitrio. Per questo i padri costituenti della Repubblica italiana, memori dell’esperienza fascista e scissi tra democristiani e comunisti, avevano previsto pesi e contrappesi che garantissero una “governabilità limitata” del paese. Ma con il passare del tempo e le trasformazioni della realtà politica ed economica, l’assetto istituzionale definito nel 1946 è stato col tempo interpretato come il preludio di una specie di stallo alla messicana, quella scena tipica dei western in cui nessuno si muove perché ogni personaggio punta la pistola sull’altro. Fortunatamente o sfortunatamente, i padri costituenti avevano anche previsto un piano B, anzi un piano D, in quell’articolo 77.
Con la crisi dei grandi partiti di massa alla fine degli anni Settanta, che fino ad allora operavano da camera di compensazione degli interessi espressi dalla società, il Parlamento italiano ha modificato di fatto il suo funzionamento. In un certo senso, ha cessato di funzionare: i suoi tempi si sono allungati proprio mentre la società formulava un bisogno di normazione sempre più particolareggiato. Per questo motivo proprio in quel periodo si inizia a discutere di riformare il sistema e si convocano periodicamente delle commissioni per studiare soluzioni (1983-85, 1993-94, 1997, 2013). Certo non è possibile affermare che l’Italia non produca leggi (al contrario ne produce fin troppe, anche per effetto di questa configurazione anomala) né ha molto senso l’obiezione secondo cui a causa dello stallo sopra descritto negli ultimi quarant’anni l’Italia non sia stata governata: ad esempio si è più volte riformato il mercato del lavoro. Ma è stata governata in un modo molto… particolare. Ed è qui che interviene, come un Deus ex machina, il dispositivo-decreto.
Con la legge emergenziale, andiamo a comandare
Con una media costante di circa quattro decreti al mese è difficile prendere sul serio la presunta “urgenza” con cui si fanno passare delle misure che sono, nella maggior parte dei casi, del tutto ordinarie. In Italia persino la stagione della pesca, ovvero quanto c’è di più ricorrente e prevedibile, è stata a lungo disciplinata per decreto. Ma sono soprattutto le materie più sensibili — dall’economia alla politica militare — a essere sistematicamente governate in questo modo. In sintesi: “Buona parte del nostro sistema normativo, in realtà, funziona per decreto-legge”, come scrive Andrea Simoncini in introduzione al volume L’emergenza infinita. La decretazione d’urgenza in Italia (Eum 2006). E più avanti:
La decretazione d’urgenza nella metà degli anni ‘90 diviene, in pratica, la modalità ordinaria attraverso la quale si producono norme primarie nel nostro ordinamento, espropriando di fatto il titolare legittimo della potestà legislativa statale, ovvero il Parlamento.
Malgrado l’evidente e ripetuto abuso, la Corte Costituzionale è intervenuta una sola volta per contestare la carenza dei presupposti di straordinarietà, mettendo così fine nel 1996 alla pratica di prorogare vecchi decreti producendo eterne ghirlande di nuovi decreti. Ciò non ha impedito ai governi che si sono succeduti di continuare a marchiare i provvedimenti più banali con il sigillo dell’urgenza, magari usando come pretesto qualche fatto di cronaca. Un piccolo ma eclatante esempio di come funziona l’attività normativa in Italia — e come l’abuso giuridico possa facilmente servire a politiche discriminatorie — ci fu dato nel 2007. Martedì 30 ottobre, nella periferia di Roma, intorno alle 20:30, il cittadino romeno Nicolae Romulus Mailat aggrediva e riduceva in fin di vita Giovanna Reggiani, la quale morirà il giorno seguente. Mercoledì 31 ottobre, il premier Romano Prodi convocava un consiglio dei ministri straordinario, che in mezz’ora (dalle 19:40 alle 20:10) approva un decreto-legge caratterizzato da “provvedimenti immediati e forti”, stabilendo Disposizioni urgenti in materia di allontanamento dal territorio nazionale per esigenze di pubblica sicurezza (DL n. 181 del 1/09/2007). Come previsto dalla Costituzione, il decreto entrava in vigore immediatamente, con forza di legge, senza passare dalle camere. Ma quel decreto non era altro che l’approvazione di alcune norme da uno dei disegni di legge che componevano il pacchetto sicurezza presentato… il 30 ottobre 2007, poco prima dell’omicidio. Il presupposto dell’urgenza era soltanto un tragico caso isolato.
Il problema non è dunque che in Italia non si producano abbastanza leggi o non si producano abbastanza in fretta, ma una tendenza a preferire enormi quantità di provvedimenti specifici, per venire incontro a interessi particolari o indignazioni momentanee, a poche norme più astratte e generali. Tra normativismo e decisionismo l’Italia sembra avere scelto la terza via dell’occasionalismo: ovvero una caotica successione di atti normativi che richiedono sempre nuovi atti normativi per sanare o correggere i nuovi rapporti generati, e questo all’infinito.
L’organizzazione dello stato totalitario
Come spiegato sopra, il ricorso al decreto sopperisce allo stallo o alla lentezza del Parlamento o eventualmente alla percezione di uno stallo. Sono quindi i disfunzionamenti veri o percepiti del Parlamento che legittimano, ponendo le condizioni di necessità, il ricorso a un abuso di questo strumento di governo. Gli Stati deboli, si dice, sono l’anticamera dei governi forti. L’esempio storico più citato (recentemente dal filosofo Angelo Bolaffi) è quello della Repubblica di Weimar, la cui incapacità di governare aprì la strada a Hitler. In questo senso il rischio maggiore di un Parlamento che non riesce a legiferare in maniera efficace è che pone le condizioni oggettive del suo commissariamento, secondo un’interpretazione che la Costituzione concede attraverso il principio di necessità. Ma attenzione, il problema dell’Italia oggi non è il rischio di una possibile “deriva autoritaria” futura ma l’assuefazione presente a un dispositivo in sé autoritario e antigiuridico come la decretazione d’urgenza.
Storicamente fascismo e nazionalsocialismo hanno potuto stabilirsi anche in conseguenza della debolezza e dell’immobilismo dei rispettivi parlamenti. Essi si presentano da subito come eccezioni all’interno del sistema pre-esistente, parentesi antigiuridiche nel tessuto dell’ordinamento vigente: “stati di eccezione” per citare Carl Schmitt e Giorgio Agamben, che mostrò la pregnanza di questo concetto nelle democrazie contemporanee. La storia è in questo caso di esemplare chiarezza. La sospensione dei diritti fondamentali nella Germania nazista venne realizzata semplicemente ricorrendo a un articolo della costituzione di Weimar, che attribuiva al Presidente della Repubblica poteri eccezionali in caso di emergenza. Questo avvenne in seguito all’incendio del Reichstag, il 28 Febbraio 1933. Perciò Agamben ha potuto scrivere che “tutto il Terzo Reich può essere considerato, dal punto di vista giuridico, come uno stato di eccezione durato per dodici anni”.
Questa stessa separazione ha luogo proprio nel dispositivo del decreto-legge, il cui ricorso compulsivo caratterizza il ventennio fascista molto più di altri aspetti superficiali, ideologici o iconografici. Come mostra Alberto Aquarone nel classico L’organizzazione dello Stato totalitario, Mussolini lascia intatta gran parte della struttura democratica dello stato italiano, compreso il Parlamento, ma la “sospende” e l’aggira, privilegiando “l’uso spesso disinvolto della delegazione legislativa e l’interpretazione eccessivamente larga dei suoi limiti, quanto l’abuso della decretazione d’urgenza”. È il decreto il principale strumento di governo dello Stato Fascista, che non abolisce né lo Statuto Albertino né il Parlamento ma vi si sovrappone, in una sorta di “commissariamento” dello stato liberale. Il fascismo comincia a instaurarsi con l’approvazione della legge n. 1601 del 3 dicembre 1922 che stabilisce per un periodo temporaneo la facoltà del Governo di emanare disposizioni aventi vigore di legge; e con la legge n. 100 del 1926 che disciplinando “la competenza del potere esecutivo a emanare norme giuridiche” per la prima volta in Italia istituisce la decretazione d’urgenza (che ritroviamo nell’articolo 77 della nostra Costituzione, e poi ribadita nella legge 400 del 1988), che le leggi monarchiche non prevedevano proprio per timore di abusi.
Stato di eccezione
In un articolo scritto contro l’attuale proposta di riforma costituzionale, Luigi Ferrajoli riconosce: “Già oggi, tra decreti-legge, leggi delegate e leggi di iniziativa governativa, circa il 90% della produzione legislativa è di fonte governativa.” Ma Ferrajoli descrive il modo in cui l’Italia viene governata da molto prima: in pratica il suo funzionamento ordinario, il mostruoso assetto istituzionale che il paese ha assunto dalla fine degli anni Settanta. Scriveva Agamben in Stato di Eccezione:
È noto che la prassi della legislazione governamentale attraverso decreti-legge è da allora diventata in Italia la regola. Non soltanto si è ricorso alla decretazione di urgenza nei momenti di crisi politica eludendo così il principio costituzionale secondo cui i diritti dei cittadini possono essere limitati solo per legge (…) ma i decreti-legge costituiscono a tal punto la forma normale di legislazione che essi hanno potuto essere definiti come disegni di legge rafforzati a urgenza garantita. Ciò significa che il principio democratico della divisione dei poteri è oggi venuto meno e che il potere esecutivo ha di fatto assorbito almeno in parte il potere legislativo. Il Parlamento non è più un organo sovrano cui spetta il potere esclusivo di obbligare i cittadini attraverso la legge: si limita a ratificare i decreti emanati dal potere esecutivo. In senso tecnico, la Repubblica non è più parlamentare ma governamentale. Ed è significativo che un simile trasformazione dell’assetto costituzionale oggi in corso in misura diversa in tutte le democrazie occidentali benché sia perfettamente nota ai giuristi e ai politici rimanga del tutto inosservata da parte dei cittadini.
Secondo alcuni suoi critici, la riforma andrà semplicemente a “costituzionalizzare” un dato di fatto, un certo sistema di governance post-parlamentare tipico di molte democrazie occidentali e che in Italia aveva preso la forma folkloristica di un’emergenza infinita. “Lo stato di eccezione”, scrive ancora Agamben, “ha raggiunto oggi il suo massimo dispiegamento planetario”. Tuttavia nella notte in cui tutte le vacche sono nere, cioè i governi tutti autoritari, si perde di vista l’unicità del caso italiano, costituita dall’elevato costo politico di questa instabile governabilità. Questo sistema lascia sul campo di battaglia una montagna di norme che dovrebbe accontentare tutti ma inquina in realtà l’ecosistema normativo. Non è dunque che le riforme non si facciano, e anzi che addirittura non s’impongano a colpi di decreti, di canguri, di tagliole e di fiducie, ma che esse non possono farsi senza produrre ulteriore entropia normativa. Il sistema lascia sul campo di battaglia una montagna di leggi che dovrebbero accontentare un po’ tutti i portatori d’interesse ma finiscono per inquinare l’ecosistema giuridico. È uno stallo alla messicana che fa comodo a molti, che produce norme abbondanti e contraddittorie, che consuma risorse, che alimenta rendite di posizione e per giunta costituisce un’anomalia anti-democratica che ha un illustre precedente nel sistema di governo fascista.
Oggi l’Italia presenta un evidente scollamento tra il suo ordinamento formale e quello sostanziale, tra il modo in cui le cose dovrebbero andare e quello in cui vanno effettivamente. Quale urgentissima necessità, ci si chiedeva sopra, può portare dunque gli esecutivi democratici dell’Italia repubblicana a governare per decreti? Quale imprevista catastrofe naturale, quale forza maggiore, quale drammatica circostanza giustifica tutto questo? Questa necessità è strutturale, costitutiva, forse costituzionale. Se il principio di necessità presuppone un’emergenza, allora dobbiamo concludere che la sola vera catastrofe è l’ordinamento stesso.
